A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E OS TRIBUNAIS BRASILEIROS

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por intermédio da 4ª Câmara de Direito Privado, por votação unânime, deu provimento ao Agravo de Instrumento nº 644.204-4/2 da Comarca de São Paulo, relatado pelo Desembargador Maia da Cunha, para acolher a preliminar de convenção de arbitragem e julgar extinto o feito, sem apreciar o mérito[1], com a expressa concordância do Ministério Público.

                Esta decisão é de grande alcance, pois se harmoniza com o entendimento da melhor doutrina e de farta e iterativa jurisprudência das diversas Cortes Superiores, ao interpretar, de forma incisiva, a Lei nº 9.307, de 1.966, especialmente os artigos 3º, 4º e a inteligência do art. 8º, examinando com profundidade a matéria. Focalizou ainda o julgado da Suprema Corte que apreciou a lei, quanto à constitucionalidade, e dirimiu, definitivamente, as incertezas até então havidas[2]. Não há mais que falar em aversão da Carta Magna à Lei de Arbitragem .

A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas e ponderável parcela da população, até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido, econômico e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização dos julgadores. É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro (s) indicado (s) pelas partes e gozando da mais absoluta confiança destas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.

Para exercer esta função, qualquer pessoa pode ser árbitro, desde que seja capaz civilmente, goze da confiança das partes, tenha conhecimento especializado, proceda com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição e não encontre obstáculos no artigo 14 (impedimentos e suspeição).

No Além-mar, o juízo arbitral é fartamente adotado. A arbitragem é conhecida desde a mais remota Antiguidade e, no Brasil, desde o Império. Atualmente, quase todos os países conferem a árbitros a solução dos mais diversos conflitos entre as partes, notadamente no âmbito internacional.

A lei matriz – Lei 9.307, de 1.996, adota a arbitragem para dirimir litígios de direitos patrimoniais disponíveis e faculta às partes escolherem livremente as regras de direito aplicáveis, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública. A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, ou de ambas as formas, de acordo com a vontade das partes, que podem convencionar se realize, segundo os princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio.

O Brasil admite que também as entidades de Direito Público submetam os litígios, oriundos da execução dos contratos, à arbitragem, ou busquem solucioná-los, por meio amigável, mercê da legislação especial. Essa disposição deverá constar do contrato, entre as cláusulas essenciais, necessárias. [3]

A Constituição não proíbe o juízo arbitral. Muito ao contrário, incentiva-a. É o que deflui dos artigos 114, §§ 1ºe 2º, ao dispor sobre a jurisdição trabalhista, e do artigo 217, parágrafos 1º e 2º, ao ordenar que o Judiciário somente admita ações relativas à disciplina e às competições desportivas, após exaurirem-se as instâncias da justiça desportiva.

A Lei 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais – permite a submissão ao Juízo Arbitral. Compete ao Juiz togado ou leigo encaminhar as partes para a conciliação, mostrando-lhes que a litigância não é a melhor opção. A reforma fatiada do Código de Processo Civil também se orienta no mesmo caminho. A jurisprudência é pacífica neste sentido.

A lei dispõe que as partes poderão resolver seus conflitos, submetendo-se ao juízo arbitral, por meio da convenção de arbitragem, que se concretiza pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é o pacto, por meio do qual as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa vir a ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem. Essa cláusula, sempre por escrito, estará contida, no contrato ou em documento apartado.

A nulidade do contrato não macula necessariamente essa cláusula, visto que ela é autônoma em relação ao contrato de que faz parte[4]. Lembre-se de que ao árbitro (juiz de fato e de direito, equiparado ao funcionário público para os efeitos da legislação penal), cabe decidir, ex officio ou provocado pelas partes[5], as questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória[6]. Com supedâneo na citada decisão do Supremo, este tema foi, exaustivamente, examinado pelo Tribunal paulista, neste acórdão (Agravo de Instrumento nº 644.204-4/2), que, em seu apoio, cita o arresto do mesmo Tribunal, da lavra do Relator, Desembargador Renato Sartorelli[7] [8].

Esta Corte, na apelação relatada pelo Desembargador Álvaro Torres Júnior, assentou, com a anuência de seus pares, que a cláusula compromissória constitui obstáculo instransponível ao exercício do direito de ação, por faltar-lhe a condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício[9]. Vale dizer: existindo a cláusula compromissória, fica a parte impedida de utilizar-se do Judiciário. Na doutrina, citem-se, entre outros, Joel Dias Figueiredo Júnior, Arbitragem, Jurisdição e Execução, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 1.999, pp. 191 e segs., e Humberto Theodoro, apud acórdão, objeto deste comentário.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu o recurso especial e decidiu, por unanimidade, que: “….. II – para a instauração do procedimento judicial de instituição de arbitragem (artigo 7º da Lei 9.307/96) são indispensáveis a existência da cláusula compromissória e a resistência de uma das partes à sua instituição, requisitos presentes no caso concreto. III- Tendo as partes validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidos por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito a eventual indenização, são passíveis de solução pela via escolhida.”[10]

A Ministra Ellen Gracie, em seu magnífico voto, no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5206 citado, não admite se negue a validade da cláusula compromissória, porque isto concederia ao inadimplente a primazia de não se submeter à via rápida de solução do conflito, escolhida livremente pelas partes, por ocasião da realização do contrato.

O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste, por meio do qual as partes concordam em submeter a disputa à arbitragem. Deverá conter obrigatoriamente: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros; a matéria, objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença[11].

Facultativamente, poderá conter o local onde se realizará a arbitragem. A lei menciona o local ou locais, assim que esta poderá ocorrer, em vários locais. Também poderá o compromisso estipular o prazo para prolação da sentença, a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis, se assim for ajustado.

O compromisso arbitral extrajudicial deverá ser firmado, por escrito, por meio de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por instrumento público. O compromisso arbitral judicial far-se-á, por termo no processo judicial, perante o juiz ou tribunal por onde corre o feito.

A convenção de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mérito e o réu, na contestação (na demanda judicial), deverá alegar a existência de arbitragem.[12]

Dada sua importância e a responsabilidade dos árbitros, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos variados modelos existentes, no Brasil, nos Estados Unidos da América e da Europa. Com efeito, o § 3º do artigo 13 da Lei autoriza as partes delinearem o processo de escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada, seguindo o seu regulamento.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo posicionou-se no mesmo sentido. Em acórdão ricamente instruído, da lavra do Relator, Desembargador Rodrigues de Carvalho, esta Corte de Justiça pontificou que “a cláusula compromissória, hoje, permite que as partes, em acordo prévio, estabeleçam a forma de instituir a arbitragem, podendo se reportar às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, internacional ou não, quando se obrigam a sujeitar-se às normas por elas editadas.”[13]

A revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie. [14] No processo judiciário, revel é a parte que não comparece, não apresenta defesa no prazo legal.

Na hipótese de não acordarem sobre a forma de instituição do juízo arbitral, a parte interessada comunicará à outra a pretensão de que a arbitragem se inicie, imediatamente. A comunicação destina-se a indicar dia, hora e local, para firmarem o compromisso arbitral, e far-se-á, por via postal ou por qualquer outra modalidade, inclusive fax ou meio eletrônico, comprovado o recebimento da comunicação. A lei é exemplificativa, no que diz respeito aos meios de comunicação[15].

Se a parte notificada não comparecer ou, presente, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte requerer a citação da primeira, perante o órgão do Poder Judiciário, que seria competente para o julgamento da causa, para, em audiência especialmente designada, lavrar-se o compromisso. [16]

O pedido ao juiz, acompanhado do documento contendo a cláusula compromissória, deverá indicar com precisão o objeto da arbitragem. [17]

Com o comparecimento das partes à audiência, o magistrado tentará, preliminarmente, fazer com que elas se conciliem. A conciliação é o mote da arbitragem. Se esta não for possível, o juiz induzirá as partes a celebrarem o compromisso arbitral.

A ação de instituição da arbitragem será proposta, obrigatoriamente, por meio de advogado, enquanto que a arbitragem não necessita necessariamente da presença do causídico, conquanto seja aconselhável sua participação. A lei faculta às partes indicar quem as represente ou assista no procedimento arbitral[18].

Da decisão do juiz que julgar procedente o pedido de instituição da arbitragem caberá apelação, com efeito somente devolutivo.[19] A arbitragem terá início, imediatamente.

                O juiz determinará o arquivamento do processo, se as partes não comparecerem à audiência designada. Não importa o motivo. A lei não se preocupa com as razões que as levaram a não se fazerem presentes. Presume-se a desistência.

                O magistrado extinguirá o processo, sem julgar o mérito, se o autor não comparecer à audiência. Entretanto, este poderá justificar sua ausência, mas os motivos deverão ser relevantes e induvidosos. O não comparecimento do réu à audiência fará com que o juiz, ouvido o autor, decida sobre o conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. O juiz também poderá nomear árbitro único, ouvidas as partes, se a cláusula compromissória for omissa.

Contudo, nada obsta que o juízo arbitral ou o Tribunal de Arbitragem haja por bem de designar mais árbitros (sempre em número ímpar), se a complexidade da causa exigir e as partes consentirem,[20] visto que a arbitragem se funda na confiança e na anuência das partes e a lei não proíbe essa nomeação. O § 6º do artigo 7º faculta e não determina o juiz nomear árbitro único. Por via de conseqüência, as partes poderão perfeitamente concordar com a instituição do tribunal arbitral.[21] O § 4º desse dispositivo também permite e não ordena a nomeação de árbitro único. A sentença que julgar procedente o pedido terá força de compromisso arbitral. [22]

            Em conclusão: 1. A arbitragem e outros meios alternativos de conciliação de conflitos, na área privada e/ou na área pública, quer no campo interno, quer no campo internacional, constituem as ferramentas eficazes e rápidas, desnudadas da burocracia e do formalismo deletérios, segundo a melhor doutrina e sólida jurisprudência. 2. A cláusula compromissória estabelecida no contrato possui força vinculatória no que concerne à decisão sobre a validade e eficácia da convenção de arbitragem. 3. Ela não atenta contra a Constituição, conforme decisão irretorquível da Suprema Corte Brasileira. 4. A existência da convenção de arbitragem constitui razão suficiente para o Judiciário acolher a preliminar e julgar extinto o feito, sem apreciar o mérito.  

 

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[1] Participaram também do julgamento os Desembargadores Ênio Zuliani (presidente), Teixeira Leite (Revisor) e Fábio Quadros (3º juiz), j. em 30 de julho de 2009, Agravante AIG VENTURE HOLDINGS LTDA, Agravados KWIKSAIR CARGAS EXPRESSAS S/A (massa falida) e outros.

[2] Cf. SE 5.206, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 30 de abril de 2004. Neste julgamento, o STF assentou, por maioria, a constitucionalidade dos artigos 6º, parágrafo único, 7º e parágrafos, 41 e 42 da Lei nº 9.307/96.

[3] Cf., neste sentido, entre outros, os artigos de nossa autoria, A arbitragem e sua evolução, in Revista Jurídica Consulex nº 174, de 15 de abril de 2004; Uma nova visão da arbitragem, in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, da Associação Portuguesa de Direito do Consumo, Coimbra, Portugal, dirigido pelo Prof. Mário Frota, de setembro de 2004, e na Revista de Direito Tributário e de Finanças Públicas nºs 58 e 59, novembro e dezembro de 2004, Revista dos Tribunais, São Paulo, bem como nos sites especializados da internet, dentre os quais, o Jus Navigandi. Cf. também as Leis nºs 8.987/95, 9.472/97, 9.478/97, 10.233/01, 10.343/02, 11.079/04, Decreto nº 2.521/98, Lei nº 1.518/51, DL nº 1.312/74, bem como as leis fluminense e paulista nºs 1.481/06 e 7.835/82, respectivamente, etc.

[4] Cf. artigo 8º da Lei de Arbitragem – Lei nº 9307/96 (L de A).

[5] Cf. parágrafo único do artigo 8º da L de A.

[6] O artigo 20 da L de A ordena que a parte argua essas questões, na primeira oportunidade que tiver de se pronunciar, após a instituição da arbitragem.

[7] Cf. julgado de 17 de dezembro de 2007, Apelação nº 1.066. 629-0/6, 26ª Câmara de Direito Privado. Cf. também o RE nº 606.345/RS, STJ, Relator Ministro João Otávio Noronha, in DJ de 8 de junho de 2007.

[8] Sobre os embargos do devedor, no caso de execução da sentença e a nulidade da sentença, consultem-se os artigos 32 e 33 da L de A.

[9] Cf. Apelação nº 999.843/6, 20ª Câmara de Direito Privado. Outros acórdãos desse Tribunal podem ser citados: Apelação 296.036-4/4, 7ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Souza Lima, v.u., j. em 17.12.03; Agravo de Instrumento nº 159.487-4, 1ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Gildo dos Santos, v.u., j. em 3.10.00; Agravo de Instrumento nº 7.064.634-7, 19ª Câmara de Direito Privado, Relator Sebastião Alves Junqueira, v.u., j. em 6.6.06, etc.

[10] Recurso Especial 450.881 – DF (2002/0079342-1). Relator, Ministro Castro Filho. Votaram com o relator os Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi, estando ausente ocasionalmente o Ministro Pádua Ribeiro.

[11] Cf. artigos 9º a 12 da L de A.

[12] Cf. artigo 41 da L de A que alterou os artigos 267, VII, 301, IX, do CPC, e sólida jurisprudência citada.

[13] Cf. Agravo de Instrumento 124.217.4/0, da Comarca de São Paulo, agravante Renault do Brasil S/A e agravado Carlos Alberto de Oliveira Andrade. Votação unânime. 

[14] Cf. artigo 22, § 3º.

[15] O artigo 29 é preciso quanto à forma de comunicação às partes.

[16]Cf. artigos 6º e 7º da Lei 9307 cit.

[17] Sobre o objeto da arbitragem, consulte-se a Prática Jurídica cit., nº  31, de 31 de outubro de 2004, pp. 59 e segs.

[18] Cf. artigo 21, § 3º da Lei de Arbitragem.

[19] Cf. artigo 520, inciso VI, do Código de Processo Civil. Este inciso foi acrescentado pelo artigo 42 da Lei 9307, de 1996.

[20] Esta situação não é virgem e pode ocorrer na prática. Em um procedimento de arbitragem, em que fomos nomeados, como árbitro único, pelo juiz de direito, houvemos por bem de convidar, com a anuência das partes, dois árbitros, para funcionarem no caso, dadas a especialidade e a complexidade da matéria, envolvendo matéria comercial e contábil (cf. Processo indicado na remissão 10 supra).

[21] Cf. o artigo 13 da cit. Lei 9307.

[22] Cf. § 7º do artigo 7º da cit. Lei 9307. .

 

 

O Professor Leon Frejda Szklarowsky é advogado, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da OAB-DF, jornalista, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, juiz arbitral da American Arbitration Association (NY-USA), em São Paulo. Acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da Academia Brasileira de Direito Tributário, de Letras e Música do Brasil e Maçônica de Letras do Distrito Federal,  membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal e da Associação Nacional dos Escritores. Presidente da Comissão de Ética e Gestão da III Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil. É autor de inúmeras obras literárias e jurídicas. Em elaboração final: Teoria e Prática da Arbitragem .

A ARBITRAGEM

A arbitragem começa a ser levada a sério no Brasil, acompanhando os países mais adiantados do planeta. Da insurgência do mundo jurídico à sua gradativa e efetiva absorção, houve significativo avanço, conquanto falte muito para sua plena adoção. Este sistema alternativo, simples, informal e ágil de solução de conflitos entre as partes ganha espaço considerável, a cada momento. Trata-se de instrumento utilizado pelo homem, desde que este apareceu na Terra, como demonstram documentos históricos e religiosos. O Brasil conhece a arbitragem, desde as Ordenações Filipinas, e tem o privilégio de inovar também no campo do Direito Público, permitindo ou até impondo que as disputas se resolvam de forma amigável, por meio da conciliação ou pela arbitragem. [1]

A Suprema Corte Brasileira julgou constitucional a Lei 9.307, de 1996, visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, não colide com inciso XXXV do artigo 5º que proíbe a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito (Plenário, maioria de votos. Sentença Estrangeira, 5206-7. Decisão publicada – Ata 40, DJ de 19.2.2001).

As partes podem perfeitamente renunciar à via judicial, elegendo o juízo arbitral para dirimir os conflitos que por ventura surjam, nas suas relações contratuais. É um instrumento altamente salutar, pois afasta de pronto o formalismo e tudo ocorre fora do foro judicial ou das vistas do Poder Judiciário, com o que tudo se fará de maneira célere, sigilosa, informal, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição. A flexibilidade é uma constante.

 No Direito Público, a Lei 8.987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93(artigo 2º).  Neste sentido, consultem-se, entre outras, as Leis 9.472/97, 9.478, /97, 10.233/01, 10.343/02.

Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518/51 e pelo Decreto-lei 1312/74, contém cláusula arbitral para a solução de conflitos.

Na área tributária, a arbitragem é tida como instrumento necessário para a resolução de conflitos entre o Poder Público e os devedores.[2] A assembléia das XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario resolveu recomendar aos países membros do ILADT – Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario que instituam, mediante lei, meios alternativos de solução de controvérsias em matéria tributária, notadamente a arbitragem, tanto na ordem interna quanto na internacional, visto que a indisponibilidade não obsta a adoção de meios alternativos de solução desses conflitos, especialmente a arbitragem, no âmbito interno. A justificativa calcou-se no fato de que os mecanismos tradicionais de solução de conflitos, na área tributária, não satisfazem às necessidades nem do Estado nem do contribuinte[3].

          A Ministra Nancy Andrighi[4], nos autos da Medida Cautelar nº. 9796-GO (2005/0048663-4), defende a tese, sem dúvida inovadora, na Instância Superior, de que o processo vale pelos resultados produzidos na vida das pessoas, não devendo o magistrado ater-se apenas aos requisitos processuais. Cabe-lhe precipuamente a função de pacificador social, visando afastar os conflitos com justiça. Calcada no artigo 125, inciso IV do CPC, antes de apreciar a pretensão de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, houve por bem de propiciar às partes litigantes a oportunidade de terminar o conflito por meio da conciliação, designando para esse fim a audiência. Sua Excelência, num rasgo de profunda sensibilidade, aduz ainda que o comando legal se dirige não apenas ao juiz de primeira instância, mas também aos tribunais superiores. Determinou a intimação das partes da forma mais célere e eficaz, autorizando a utilização dos meios modernos de comunicação.

          Um ponto de suma importância, que não pode ser olvidado, diz respeito à parte da proposta de emenda constitucional nº. 45, que retornou à Câmara dos Deputados. A proposta inseriu um parágrafo ao artigo 98, conferindo permissão aos interessados resolverem seus conflitos por meio da arbitragem. Trata-se de conquista, sem precedentes, igualando-se a Portugal. Não obstante, ao afastar as entidades de Direito Público, vedando-lhes esse direito, operou um retrocesso merecedor do mais veemente repúdio. Eis o texto, tal qual aprovado na Câmara: “Ressalvadas as entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do juízo arbitral na forma da lei”.

A parte da proposta da reforma do Judiciário aprovada pelo Senado Federal[5] retornou à Câmara dos Deputados, para discussão, com o destaque aprovado naquela Casa do Congresso e mantido, no sentido de acrescentar um parágrafo ao artigo 98 da Constituição, para permitir aos interessados em resolver seus conflitos de interesse valer-se do juízo arbitral na forma da lei, sem qualquer restrição, em relação às entidades de Direito Público. Desta forma, estará constitucionalizando o que já vem sendo realizado nesta área, segundo a legislação vigente. A arta Constitucional portuguesa, ao tratar da organização dos tribunais, faculta a existência de cortes arbitrais[6].     

A lei brasileira, no que diz respeito à execução da sentença arbitral condenatória, sem embargo de esta constituir título executivo judicial, autoriza a parte interessada pleitear ao Poder Judiciário a decretação da nulidade da sentença, nos casos previstos na lei, ou ainda mediante ação de embargos do devedor, segundo o disposto no artigo 741 do CPC, modificado pela Lei nº. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Também a instituição da arbitragem, em caso de resistência de uma das partes, se houver cláusula compromissória, caberá ao juiz togado fazê-lo. 

Desta forma, o que se resolveria em, no máximo cento e oitenta dias, poderá levar anos, devido à morosidade da Justiça, cuja culpa não cabe absolutamente aos magistrados, dedicados e cultos, mas sim à estrutura do Judiciário e à processualística retrógrada e burocratizante. Nem a parte da reforma do Judiciário já em vigor nem as alterações fatiadas do Código de Processo Civil, que ocorrem a cada instante, conseguem resolver a contento a dramática situação que a todos afligem, notadamente aos magistrados, aos advogados e, primacialmente, ao jurisdicionado.

Eis que sugerimos que a execução da sentença arbitral se faça, com a necessária adaptação, nos moldes da execução extrajudicial prevista no Decreto-lei nº. 70, de 1966, com o aval das Cortes Superiores, inclusive do Pretório Excelso, que a julgou constitucional, ou se proceda a execução na própria corte de arbitragem. [7] A Comissão de Mediação e Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal, por nós presidida, está procedendo a estudos neste sentido, inclusive na elaboração do Código de Ética nacional, e uma subcomissão estuda os problemas que têm havido com instituições de arbitragem, daí por que se faz necessário a edição de lei neste sentido.

É o início da grande revolução neste campo que deverá ser acompanhada, sem dúvida, da aculturação do povo, beneficiando-se de uma justiça rápida, simples, oral, informal e confiável, sob a proteção do Estado.

Assim, é preciso avançar mais, nesse projeto de magna importância, aperfeiçoando-se a lei de regência da arbitragem, no sentido de permitir que todos os atos, inclusive a ação de nulidade e os embargos do devedor, se processem e se decidam nas cortes arbitrais.

Desta forma, o Brasil estará contribuindo, decisivamente, para o aprimoramento da prestação de justiça e rapidez na sua consecução, aliviando a sobrecarga do Judiciário

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[1] Cf. Uma Nova Visão da Arbitragem, de nossa autoria, 1ª PARTE, publicada na Revista Tributária e de Finanças Públicas, RT, nº. 58, setembro-outubro de 2004;, 2ª PARTE, publicada na Revista Tributária e de Finanças Públicas nº.  59, novembro/dezembro 2004;  publicação integral no  nº. 39, setembro de 2004,  na Revista Portuguesa de Direito do Consumidor, Coimbra, Portugal, bem como em sites da Internet. Cf. também artigo do Ministro José Delgado, A arbitragem, no Brasil – Evolução Histórica e Conceitual, na internet, no site www.arbitragem.com.br/artigo%20Arbitraggem%20%Jos%E9%20Augusto%20.Delgado.htm

 

[2] Cf. o artigo “A Arbitragem na área tributária”, de nossa autoria,  publicado, na Revista Prática Jurídica, Editora CONSULEX, 48, de 31 de março de 2006). Cf. também o PL EMI 204 MF AGU que prevê a transação e a conciliação de débitos tributários, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

 

[3] Consultem-se no citado informe das XXII Jornadas as considerações e as recomendações aprovadas por maioria de votos. Quito, Ecuador, 2004. Site: http://www.iladt.org/documentos/detalle_doc.asp?id=394 (Consulta em 1º. de março de 2006).          

[4] Cf. também noticiário do STJ, na internet, de 2 de maio de 2005. A magistrada criticou o distanciamento entre a Justiça e os jurisdicionados, certificando que “aqui (nos autos), eu só julgo papéis, não vejo o rosto de ninguém. E para quem sempre foi juíza como eu, é extremamente doloroso você ler, e não ver, não olhar as pessoas nos olhos, enfim, não ter este contato humano” (cf. noticiário cit.).

[5]Cf.nossos trabalhos, A arbitragem e as correções necessárias, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 25 de julho de 2005, A arbitragem e a reforma do Judiciário, Suplemento Direito & Justiça cit. de 29 de novembro de 2004.

[6] Cf. http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/ (artigo 209, 2, da Constituição Portuguesa, 7ª Revisão, 2005). Sobre a arbitragem no direito comparado, consulte-se a obra do magistrado, de Goiás, Vítor Barboza Lenza, Cortes Arbitrais, AB Editora, 1997, e, no direito espanhol, Legislación Arbitral, edición a cargo de José G. Llobregat, Editorial Colex, 1998, Madrid.

 

[7] Cf. nosso trabalho cit. na remissão nº. 1.

 

 

O Professor Leon Frejda Szklarowsky é advogado, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da OAB-DF, jornalista, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, juiz arbitral da American Arbitration Association (NY-USA), em São Paulo. Acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da Academia Brasileira de Direito Tributário, de Letras e Música do Brasil e Maçônica de Letras do Distrito Federal,  membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal e da Associação Nacional dos Escritores. Presidente da Comissão de Ética e Gestão da III Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil. É autor de inúmeras obras literárias e jurídicas. Em elaboração final: Teoria e Prática da Arbitragem .

A LEI DE ARBITRAGEM E AS CORREÇÕES NECESSÁRIAS

O Congresso Nacional vem tendo atuação das mais destacadas, no Brasil moderno – verdadeiro respiradouro da democracia, como afirmei, durante a palestra, na 1ª Conferência Nacional de Áreas Contaminadas no Brasil, em 18 de maio de 2005, na Câmara dos Deputados, defendendo a utilização da arbitragem como meio necessário também para a composição de conflitos sobre direitos indisponíveis, o que já é perfeitamente possível, com base na legislação especial (Ex. Lei 8987/95 – Lei de concessão de serviços públicos que impõe como cláusula essencial a solução de conflitos por meio amigável) e em farta doutrina.

A Lei nº 9307/96, com fonte no projeto de lei, de autoria do Sem. Marco Maciel, consolidou e modernizou esse instrumento de justiça privada e recebeu os aplausos do STF, que a considerou constitucional, em histórico julgamento.

 A arbitragem é conhecida, desde os mais remotos tempos, e sempre foi praticada pelos povos, com invulgar êxito, antes mesmo da institucionalização do Estado. As nações mais adiantadas e prósperas utilizam-na como forma de driblar a morosidade da Justiça, em que uma causa pode levar de 10 a 20 anos para ser julgada, não por culpa do Judiciário, senão em vista da falta de estrutura deste Poder e do Código de Processo cartorário, que mais se assemelha a uma estrada, com inúmeros obstáculos e esburacada, que não leva a lugar nenhum. A lei vigente deve harmonizar-se com a constante e célere transformação da sociedade que exige imediata posição de vanguarda do legislador, em comunhão com a revolução tecnológica e científica das últimas décadas.

O Ministro José Augusto Delgado manifesta-se a favor da alteração para permitir que suas decisões sejam executadas imediatamente, quando não atendidas pela parte vencida, sem necessidade da intervenção do Judiciário, impondo ao vencido que não cumprir sentença arbitral a pena de multa e autorizando a lei, desde logo, a expedição de ofício do mandado executório, com a utilização, mediante simples permissão do juiz da comarca, dos meios coercitivos facultados pelo CPC.

Sustentamos que a sentença arbitral – título executivo judicial – seja executada pelo próprio juízo arbitral, seguindo, com as necessárias adaptações, o modelo do DL nº 70/66. Este diploma autoriza a execução extrajudicial, julgada constitucional pelo Pretório Excelso.

A permanecer como está, as partes conseguirão resolver a dissensão em até 6  meses (prazo máximo para a conclusão da arbitragem), contudo, se tiver que executar a sentença, deverá ter muita paciência e esperar por longos dez, quinze ou mais anos para a solução!

Outro ponto de suma importância diz respeito à parte do PEC 45, que retornou à Câmara, a qual prevê a inserção de um parágrafo ao art. 98 da CF, conferindo permissão aos interessados resolverem seus conflitos por meio da arbitragem. Trata-se de conquista, sem precedentes, igualando-se a Portugal. Não obstante, ao afastar as entidades de Direito Público, vedando-lhes esse direito, operou um retrocesso merecedor do mais veemente repúdio.

            No Senado, porém, o relator, Sem. José Jorge, proferiu parecer, no sentido de suprimir a ressalva do referido preceito, com o que essas entidades poderão continuar a submeter os litígios ao juízo arbitral. O Sen. Romeu Tuma apresentou destaque, que foi aprovado, com o objetivo de manter-se a orientação do relator. Assim, a parte do projeto da emenda, alterada na Câmara Alta, incluindo esse destaque, retornou à Câmara dos Deputados, para nova votação. Oxalá, os deputados, num rasgo de sensibilidade, considerem o destaque e suprimam a malfadada ressalva, contribuindo para que o Brasil não se afaste do melhor caminho e continue na vanguarda, em consonância com a consciência universal e com os postulados consagrados pelo Direito alienígena e pelo Direito Público nacional.

O Dep. Nelson Marquezelli apresentou o PL 4891/2005, com o objetivo de regular o exercício das profissões de árbitro e mediador, o que demonstra sua preocupação com a lisura da arbitragem e da mediação e com a impunidade dos que dela fazem uso pernicioso, com incalculáveis prejuízos para a nação e, notadamente, para as pessoas, maculando esse instituto e os juízes arbitrais honestos e cônscios de sua responsabilidade. A regulamentação realmente faz-se necessária, com a aprovação de um código de ética e penalidades rigorosas.

O árbitro exerce atividade que não é exatamente uma profissão e indispõe-se com a exigência de experiência anterior, título universitário, diplomas ou certificados registrados nos conselhos regionais, federais ou nas escolas oficiais ou reconhecidos. É da essência da arbitragem e da mediação a livre escolha de qualquer pessoa capaz, nos termos da lei civil, desde que gozem da plena confiança das partes litigante.

A especialidade e os conhecimentos técnicos e científicos constituem a conditio sine qua nom para arbitrar um conflito. Não é necessário que o árbitro escolhido seja doutor, mestre ou cientista. Basta que seja especialista ou conhecedor da matéria ou dos fatos em si, objeto da arbitragem ou da mediação. Caso contrário, estar-se-á criando uma casta superior e inatingível ou uma justiça formal e incompatível com a arbitragem.

Exemplifique-se com a hipótese de um proprietário de automóvel que apresentar defeito, após ter-se valido de uma oficina mecânica de renome. Se ingressar no juízo natural, a demanda poderá levar anos e, quando for dada a sentença, esta terá perdido o objeto, pela demora na prestação jurisdicional. Ora, nada mais prático que apelar para a arbitragem ou a mediação. A quem deverá recorrer o prejudicado, senão ao mecânico ou ao técnico, de sua plena confiança e da outra parte? Aquele, e não o doutor, o pós-doutor, o bacharel ou o detentor de título universitário, é que poderá solucionar o conflito e, sem duvida, tentar a todo custo a conciliação que é o mote da arbitragem. Eis que o árbitro escolhido poderá não ostentar diploma universitário ou de pós-graduação, mas certamente gozará da confiança das partes e terá condições, devido à sua especialidade, de resolver a contento o litígio.

Vingando o projeto na forma proposta, mutatis mutandi, os jurados do tribunal do júri também deveriam ser portadores de título universitário ou de pratica em julgamento do júri, o que é um verdadeiro contra-senso, desvirtuando a natureza desse juízo.

O registro em conselhos criará uma casta indesejável, sob todos os aspectos, e atenta contra esse instituto. Há que se criar um código de ética e a infração dessas normas deverá merecer severa punição. Para isto, existem o Judiciário e o Ministério Público livres e altivos. Da mesma forma que um funcionário público é processado e sancionado, também o será o árbitro infrator, no exercício da função ou em razão dela. A lei equipara-o a funcionário público, para os efeitos da legislação penal. Há que se aproveitar o citado projeto para extirpar da Lei 9307 os artigos que mandam as partes para o Judiciário, a todo o instante, resolvendo-se as questões, na própria corte de arbitragem, visto que a submissão a este tribunal é consensual, mesmo que uma das partes seja entidade de Direito público.

            Em conclusão, a execução deverá ser feita pelo próprio tribunal arbitral, sob pena de frustrar a existência desse instrumento de grande valia, se bem utilizado.

 

 

O Professor Leon Frejda Szklarowsky é advogado, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da OAB-DF, jornalista, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, juiz arbitral da American Arbitration Association (NY-USA), em São Paulo. Acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da Academia Brasileira de Direito Tributário, de Letras e Música do Brasil e Maçônica de Letras do Distrito Federal,  membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal e da Associação Nacional dos Escritores. Presidente da Comissão de Ética e Gestão da III Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil.É autor de inúmeras obras literárias e jurídicas. Em elaboração final: Teoria e Prática da Arbitragem .

Lei de Arbitragem atrai para o País investidores estrangeiros.

A Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016 que serão realizados no Brasil já movimentam os investidores estrangeiros, interessados em participar dos dois eventos. Muitos deles apresentam dúvidas quanto à legislação brasileira e encontram na Lei de Arbitragem (nº9.307/96) a melhor saída para contratos entre privados. “A maioria dos clientes aceita a legislação brasileira. É raro acharem que aqui uma lei não funciona. Mas o que complica é a percepção de que há demora no judiciário brasileiro. Por isso a Lei de Arbitragem é citada, justamente por que é mais rápida”, explica o especialista em contratos, projetos de energia, transportes e infra-estrutura, privatizações e parcerias público-privadas, José Roberto Martins, sócio do Trench, Rossi e Watannabe Advogados.

 

Segundo ele, a lei de arbitragem é uma opção sadia para contratos com investidores estrangeiros porque pode ser analisado por uma comissão de arbitragem fora do País. “A arbitragem é um meio de dissolução de discussões porque permite que as partes escolham a lei que vai reger o contrato”, completou a especialista em projetos de infra-estrutura Maria Beatriz Mello, sócia do mesmo escritório.

 

Associado internacionalmente a Baker & McKenzie, a banca está assessorando uma empresa norte-americana interessada em investir em estádios nas regiões Sudeste e Nordeste – primeiro foco para o início da operação do grupo em terras tupiniquins. “A preocupação deles é com projetos com o governo”, completou Martins, sem citar qual empresa está assessorando.

 

E, nesses casos, a lei de arbitragem não se encaixa.

“É importante lembrar que ela não cabe para situações que envolvam o governo, como é o caso de licitações”, ressalta Martins. Ele alerta, ainda, que empresas interessadas em participar de projetos do governo envolvendo tanto a Copa como as Olimpíadas devem correr com seus projetos. “É importante agilizar essa assessoria jurídica porque obras públicas precisam ser precedidas de licitação e, dependendo do modelo, podem ser de 8 a 18 meses de preparação para que o edital seja publicado”, disse o advogado, que continua: “Muitos já estão atrasados porque um simples prédio de apartamentos demora cerca de 2 anos para ficar pronto. Imagine uma estrutura para a Copa e as Olimpíadas? Sem contar que tudo deve estar finalizado em 2013, já que temos a Copa das Confederações a acontecer antes”, lembrou Martins.

 

Da Lei

A lei de arbitragem é parecida com um processo judicial. A grande diferença é que, ao invés de ser administrada pelo Estado, a questão conflitual é administrada por uma Câmara de Arbitragem, que atua como um Poder Judiciário, como um Fórum privado. Além disso, na Arbitragem, por força da legislação sobre um tema, promulgada em 1996, a sentença arbitral é equiparada a uma sentença judicial e é considerada um título executivo judicial. O árbitro representa e faz o papel do juiz, mas com uma enorme vantagem – o árbitro é escolhido de comum acordo pelas partes.

 

Em 2001, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os mecanismos da lei da arbitragem são constitucionais. “Depois que o STF confirmou a aplicação da Lei, a prática deslanchou”, assinalou Martins.

 

Normas sustentáveis

Um grupo de trabalho criado pela Comissão do Meio Ambiente e Defesa do Consumidor do Senado vai elaborar normas visando a dar padrões de sustentabilidade ambientalmente adequados aos serviços e às obras que serão executadas para a Copa de 2014 e para as Olimpíadas de 2016, a serem realizadas no Brasil.

 

O grupo contará com a participação de representantes dos ministérios do Meio Ambiente, de Minas e Energia, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e da Ciência e Tecnologia. Participarão também a Confederação Nacional das Indústrias (CNI), a Universidade de Brasília (UnB), a Universidade de São Paulo (USP), além da Eletrobrás e da Eletronorte. A coordenação do grupo deve ficar a cargo do consultor do Senado Hipólito Gadelha Remígio. Ainda farão parte do colegiado os presidentes das associações brasileiras de Energia Alternativa e Meio Ambiente (Abeama), de Empresas de Energia Renovável (Abeer), de Energia Eólica (Abeeolica) e de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento (Abrava).

 

Fonte: DCI